O STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu na última quarta-feira que a separação judicial não é pré-requisito para o divórcio. "Casar é um ato de liberdade, é uma escolha, um ato que constitui uma comunhão de vida, manter-se casado também há de ser um ato de liberdade", defendeu o ministro Edson Fachin.
Para melhor contextualizar a decisão, é necessário entender e diferenciar alguns institutos jurídicos. A separação tem o intuito de colocar fim à sociedade conjugal, que tem por premissa os deveres conjugais como fidelidade, coabitação e o regime de divisão de bens; ao passo que o divórcio coloca fim ao vínculo matrimonial. Somente com o divórcio é possível contrair novo matrimônio. Era possível antes da decisão o reestabelecimento da sociedade conjugal entre os separados, uma vez que o vínculo matrimonial permanecia na separação.
Em um breve histórico legislativo no Código Civil de 1916 e nas constituições passadas, o casamento era indissolúvel. Em 1977 veio a se permitir a realização do divórcio, com o preenchimento de alguns requisitos (como a separação prévia). Somente em 2010, com a Emenda Constitucional 66/2010, houve a alteração do artigo constitucional, suprimindo a necessidade de prévia separação judicial ou de fato para fins de divórcio.
No mesmo julgamento os ministros debateram sobre a existência do instituto da separação como figura autônoma. A votação foi dividida, porém prevaleceu a tese do relator, ministro Luiz Fux, pela inexistência da separação como instituto autônomo no direito brasileiro.
No sentido contrário, a posição do ministro André Mendonça, defendendo a tese que a decisão deveria caber aos casais: "Entendo eu que a separação, enquanto instituto jurídico e instituto de fato, ela visa trazer um meio termo. Permitir um processo de caminhada paulatina, seja para uma consolidação definitiva, seja por vezes de uma retomada de relacionamento entre as partes envolvidas. É constitucional tudo aquilo que a lei não proíbe. Não caberia ao Poder Judiciário estabelecer, por sua própria iniciativa, essa vedação. O casamento é um contrato civil. Há um aspecto religioso, que para uma parte da sociedade, é significativo, mas para todos é um contrato civil e como contrato civil as partes têm que ter a maior liberdade possível".
Havia grande debate doutrinário sobre a existência da separação como figura autônoma no direito brasileiro, na elaboração do Código de Processo Civil de 2016 o instituto foi mantido, assim como na Resolução 35/2007 do Conselho Nacional de Justiça, que trata dos procedimentos de inventário e divórcios em cartório.
Com o entendimento de que a separação não persiste no ordenamento brasileiro, como fica a situação das pessoas que se encontram atualmente separadas? Segundo a decisão, o estado civil das pessoas que estão separadas, por decisão judicial ou por escritura pública, permanece o mesmo, por se tratar de ato jurídico perfeito.
A tese de repercussão geral fixada para o Tema 1.053 é a seguinte: “Após a promulgação da Emenda Constitucional 66/2010, a separação judicial não é mais requisito para o divórcio, nem subsiste como figura autônoma no ordenamento jurídico. Sem prejuízo, preserva-se o estado civil das pessoas que já estão separadas por decisão judicial ou escritura pública, por se tratar de um ato jurídico perfeito”.
