Uma dúvida muito comum no cartório é esta que vai ser esclarecida pela coluna de hoje! Afinal você sabe qual a diferença entre testamento e doação e seus desdobramentos jurídicos?
Inicialmente é importante conceituar o contrato de doação, sendo o negócio jurídico firmado em vida entre o doador (quem doa) e donatário (quem recebe), em que o primeiro transfere vantagens (bens móveis ou imóveis) para o patrimônio do segundo, animado pelo simples propósito de liberalidade. Já o testamento é o ato personalíssimo (não se admite procuração) causa mortis (somente tem eficácia após o falecimento) em que o testador dispõe do seu patrimônio (bens móveis ou imóveis) para depois da sua morte. Na sua função típica, o testamento abarca as disposições patrimoniais (herança e legado), e em sua função atípica traz cláusulas sem conteúdo econômico, como por exemplo reconhecimento de filhos ou nomeação de tutor.
A principal diferença entre os institutos é o momento em que irá prevalecer os efeitos, em que a doação tem eficácia imediata (em vida) e o testamento somente irradia efeitos após o falecimento. Desta maneira, a partir da vontade da pessoa pode se estabelecer qual é o instituto que melhor se amolda. Por exemplo, caso a parte queira vender o bem, é recomendável o testamento, em que não perderá a disposição patrimonial sobre o mesmo.
No testamento, existe a possibilidade de caducidade da disposição testamentária, diferentemente da doação. É justamente por gerar efeitos somente após a morte que é mais flexível o testamento, desta maneira caso o testador faça a previsão que um imóvel específico fique para um herdeiro, ele poderá vender esse imóvel e somente esta cláusula perderá efeito, permanecendo as demais. Na doação não há caducidade, pois há a transferência imediata do bem.
O testamento é um ato revogável a qualquer tempo pelo testador, já a revogabilidade da doação depende de uma ação judicial justificada na ingratidão do donatário quando este pratica, por exemplo, um ato de violência contra o doador ou na inexecução de um encargo imposto pelo doador, como por exemplo, doa um prédio comercial para o irmão para que a renda seja destinada ao custeio da faculdade do sobrinho, mas o irmão não cumpre.
Uma diferença que é determinante também na escolha do ato a ser praticado é a necessidade ou não de se fazer inventário. Caso seja feita a partilha em vida, que ocorre por meio de doações, prevista no artigo 2018 do Código Civil, não será necessária a realização de inventário após o falecimento. Já no caso do testamento, é sempre necessária a realização de inventário, para que se efetive a transmissão dos bens.
No caso de existência de testamento, é possível a realização do inventário em cartório desde que haja expressa autorização do juízo sucessório competente, nesta hipótese o tabelião irá instrumentalizar o inventário e partilha por meio de escritura pública que reflita as disposições testamentárias. Tal possibilidade veio com o Novo Código de Processo Civil no Artigo 610 Parágrafo Primeiro, que foi normatizada pela CGJ/SP no item 130 do Capítulo XVI das Normas do Extrajudicial.
Outra diferença que muitas pessoas têm dúvidas é sobre o momento da incidência do imposto de transmissão (ITCMD). Como a doação gera efeitos em vida, o tabelião somente pode lavrar a escritura após o recolhimento do imposto, que no Estado de São Paulo atualmente é de 4%. Na lavratura do testamento, não há incidência do imposto, pois este deverá ser recolhido após o falecimento, na ocasião do inventário. É uma boa opção para as pessoas que não dispõem de recurso no momento. O inconveniente é que até o pagamento, que se dará com a morte do testador, é que se saberá a alíquota a ser paga, por exemplo, no Estado de São Paulo há o Projeto de Lei nº 250/2020 que tem por objeto o aumento da alíquota do ITCMD, que poderá chegar a 8%.
Os emolumentos também são diferentes para a doação e testamento. Há item especifico na tabela para o valor do testamento, que em Presidente Prudente custa R$ 1.799,02 no presente ano. No caso da doação, o valor depende da base de cálculo do imóvel. Porém, deve se ter em mente que haverá gasto com inventário no caso do testamento, sendo o inventário cobrado com base no valor global do patrimônio.
Há diversas diferenças entre os institutos da doação e testamento que não foram abordadas no presente artigo por questão de espaço, como capacidade especial para prática do ato e nomeação de testamenteiro. Desta maneira, caso persista alguma dúvida, procure o tabelião ou advogado de sua confiança.
