Inserto no art. 155, II, da Constituição Federal de 1988, o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) tem como pressuposto, a operação relativa à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Para tanto, referida hipótese somente preencherá os seus contornos legais, quando determinada operação mercantil promovedora da circulação, se der, não meramente física, mas também, e principalmente, jurídica, com a respectiva e consequente transferência de propriedade.
Assim, insta salientar, que a hipótese de incidência do imposto em comento, não é a mera saída ou circulação física da mercadoria que não configure real transferência de titularidade do domínio sobre o objeto tributável, consoante prescrevia a Emenda Constitucional nº 18/65.
Imprescindível, por essa razão, que haja além da ocorrência da circulação física da mercadoria, a respectiva transferência de titularidade.
Ainda, há que se considerar, que a natureza jurídica da mercadoria não é um dos requisitos intrínsecos de admissão hipotética do tributo, mas a específica destinação que se lhe dê.
Assim, o Direito Tributário concebe todas as especificações da matéria delineada e regulamentada pelo Direito Privado, enfocando, para a ocorrência do fato gerador do ICMS, a saída, não meramente física, mas como operação jurídica capaz de transmudar a titularidade da mercadoria do estabelecimento do comerciante, industrial ou produtor.
Neste sentido, inclusive, foi o decidido pelo Plenário do STF (Supremo Tribunal Federal), que ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885, com repercussão geral reconhecida,declarou a não incidência do ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em Estados distintos, confirmando o entendimento de que o tributo apenas incide nos casos em que a circulação de mercadoria configurar ato mercantil ou transferência da titularidade do bem, exatamente o que ocorre com a transferência de gado do mesmo contribuinte localizado em diferentes Estados da Federação.
Com isso, surge para os respectivos contribuintes, além da regular hipótese de não serem compelidos ao pagamento do referido imposto, pleitear judicialmente a devolução daquilo que foi indevidamente pago no período dos últimos cinco anos.
