Situação muito comum mesmo no cotidiano da vida empresarial é a do empregador (gestor/empresário) se queixar de ter “perdido” uma ação trabalhista quando imaginava que pudesse “ganhá-la”, porque teria agido corretamente ou porque estaria com a documentação “em ordem”.
A “perda” da ação trabalhista em muitos casos ocorre (e ocorrerá) porque por previsão legal - ou seja, não é entendimento do juiz (ou da jurisprudência) – quem assume “os riscos da atividade econômica” é o empregador (artigo 2º da CLT), e não o empregado.
Desta previsão da “lei” derivam inúmeras e sérias consequências para o dia a dia da relação trabalhista, obrigando o “tomador de serviços” (observem que aqui uso de uma expressão genérica, e não específica do empregador) a, desde quando pensar em contratar um “prestador de serviço” (de novo, genérica, e não específica, empregado), tomar o devido cuidado na contratação porque os riscos, inclusive quanto às características pessoais (personalidade/caráter/índole), são assumidos (ou podem ser, dependendo da situação) por ele, o “tomador”.
Depois da contratação os “riscos” para o “tomador” continuam durante o contrato de trabalho (específico, de emprego, ou de outra modalidade) todo, cessando em geral com o fim do contrato, ou, também dependendo da situação, prolongando-se os riscos até mesmo depois da extinção do contrato.
Esta previsão legal decorre da “estrutura” teórica do Direito do Trabalho e consequentemente do entendimento do legislador, que consideram o “prestador de serviço”, principalmente quando for um empregado, como a parte “mais fraca” da relação, ou como se diz nesta área jurídica, a parte hipossuficiente em relação ao empregador (mais forte), sendo esta hipossuficiência de natureza principalmente financeira e jurídica mas também em certos casos técnica também.
Por este motivo, isto é, pela diferença de status entre as partes da relação, sobretudo de emprego, é que o Direito do Trabalho (e consequentemente a Justiça do Trabalho), em certos casos (não em todos!!), confere maior proteção ao empregado que ao empregador. Exemplo: ainda que um empregado cause um prejuízo ao empregador, este poderá se ressarcir, mas o valor do ressarcimento terá um “teto”, e pode acontecer mesmo de o empregado não ressarcir totalmente o empregador, ficando este com certo prejuízo.
A única maneira de o empregador afastar ou pelo menos minimizar o risco legal de sua posição é, antes mesmo de tomar qualquer decisão gerencial que possa ter repercussão jurídica e financeira, refletir sobre a situação na qual se encontra, analisar qual é a sua demanda (necessidade), e avaliar as possibilidades (com vantagens, riscos e custos).
Não é simples, não é rápido. Mas necessário. E como fazer? Com uma atuação pautada em compliance, que monitora, identifica e afasta ou minimiza riscos.
